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如何确定对赌协议条款中的回购主体——江苏某环境科技公司与北京某投资合伙企业、北京某咨询公司涉外股权转让纠纷案
务范围Service Area


【基本案情】


蒋某某是美籍华人,是北京某投资合伙企业(有限合伙)的实际控制人,也是目标公司的实际控制人。2015年11月15日,委托人江苏某环境科技公司(以下称某环境公司)与蒋某某、北京某投资合伙企业(以下称某投资企业)签订了《股权转让协议》(以下称协议)。协议约定,某环境公司受让某投资企业在目标公司的股份。如果目标公司在2017年12月31日未能成功实现挂牌上市的目标,或者目标公司2015、2016、2017年扣除非经常性损益后净利润总和低于12000万元人民币时,则某环境公司可以将其持有的目标公司股份转让给某投资企业或蒋某某指定的其实际控制的第三人。某投资企业或蒋某某指定的其实际控制的第三人以某环境公司支付的股权转让款本金加上10%的利息作为回购款。


2015年11月16日与12月31日,在协议签订后,某环境公司在分两次向某投资企业支付了股权转让款2000万元。


2019年5月30日,因目标公司未能实现协议约定的目标,某环境公司向某投资企业邮寄送达了《回购通知书》,要求某投资企业或蒋某某指定其实际控制的第三方履行回购义务并支付回购款,但对方均未履行回购义务。


2019年9月,某环境公司正式委托张群力律师团队律师参与本案的代理工作。



【律师策略】


本案的难点是如何确定回购主体,实现委托人能够收回股权回购款的目的。协议中股权回购条款约定蒋某某或蒋某某指定其实际控制的企业要履行回购义务。但是,除某投资企业和目标公司是合同主体外,并无其它蒋某某实际控制企业对合同内容进行确认。


其中蒋某某承诺目标公司为其100%实际控制企业,但目标公司为实际上是股份公司。根据《公司法》第一百四十二条规定以下情形可以要求公司回购股份:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。显然,本案中要求目标公司回购某环境公司持有的其股权不符合《公司法》第一百四十二条中规定,如果要求目标公司回购某环境公司持有的其股权,法院支持的可能性极小。


虽然某投资企业负有明确的回购义务,但是该企业没有实际经营业务,即使判决其承担回购义务,该企业最终的偿付能力也较差。


但是律师团队注意到,某投资企业有两个合伙人,其中一个合伙人即为北京某咨询公司,该公司具有一定的履行能力,而且还是某投资企业的普通合伙人。因此,我们建议将北京某咨询公司一并作为被告,对金钱给付义务承担连带责任。


同时,基于蒋某某是某投资企业等系列法人的实际控制人,为便于诉讼过程中的协商沟通,律师团队建议将美籍华人蒋某某一并作为被告。



【律师文书】


代理词(节选)


一、被告北京某咨询公司应对某投资企业支付股权回购款的给付义务承担连带责任


被告北京某咨询公司是被告某投资企业的普通合伙人,应当对被告某投资企业的债务承担无限连带责任。因此,被告北京某咨询公司和被告某投资企业应当连带回购原告持有的目标公司2.24%的股权,向原告支付股权回购款2000万元及利息(以2000万元为基数,自2015年11月16日起至实际付清之日止,按照年利率10%的标准计算)。


退一步讲,即使贵院认为被告北京某咨询公司不应承担股权回购义务,依据《合伙企业法》第二条“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。被告北京某咨询公司也应对某投资企业的前述金钱给付义务即向原告支付股权回购款2000万元及利息承担连带责任。



二、蒋某某在没有指定第三方办理回购并支付回购款的情况下,蒋某某已经构成违约,基于合同第6.1条约定,蒋某某应承担支付回购款及利息的违约责任


根据本案的股权转让合同第3.1、3.2、3.3条的约定,蒋某某有义务指定其实际控制的企业履行回购义务,支付回购款。蒋某某如果没有指定回购方,则蒋某某违反了合同约定,应当承担违约责任。


依据合同第6.1条“任何一方不履行其在本协议项下的主要义务即构成违约。发生违约时,守约方有权要求就其遭受的由违约方之违约行为而引起的所有损害和损失获得赔偿”。


本合同项下,因蒋某某没有指定第三方办理回购支付回购款,则原告因蒋某某的该违约行为所遭受的所有损害包括回购款本金2000万元及相应的利息、诉讼费。因此,依据合同第6.1条约定,蒋某某应承担支付原告回购款本金及利息的违约责任。


三、依据《合同法》第六十二条第(五)款,蒋某某应支付回购款本金及利息


本案合同签订的背景是:金州系企业拥有较多环保类资质,该类资质在当前能获得较好的收益,而蒋某某又是金州系企业的实际控制人,原告据此信任蒋某某拥有履行回购义务的能力


本案合同签订的目的是:蒋某某实际控制的企业获得融资,原告获得收益,并且通过蒋某某履行义务的方式来实现原告的收益。


至于是蒋某某履行义务的方式,蒋某某可以指定第三方企业来支付回购款。但事实上,蒋某某才是本案合同的当事人,蒋某某指定的第三方支付回购款的实质也是代蒋某某履行回购义务,为蒋某某履行回购义务承担担保。如果蒋某某没有指定第三方企业履行回购义务,则原告的合同目的便没有实现。


《合同法》第六十二条第(五)款“履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。”


因此,结合合同目的及合同法第六十二条规定,从有利于实现合同目的来解释,蒋某某也应承担回购义务,支付回购款。



四、根据合同整体解释规则和诚实信用原则,蒋某某也应承担回购义务


本案合同签订的过程是:在原告签订本合同之前、签订时、签订后的履行沟通,原告都是充分与蒋某某联系沟通的。


《合同法》第六条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第一百二十五条 【合同解释】“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”


合同法解释原则是既要理解单个的合同条款,又必须以对合同文本整体的理解为基础。当合同没有规定某些内容或虽有规定但规定不清时,除应理解合同内容外,还应结合双方当事人的书面材料和缔约履约过程中的行为,如双方的往来书信文件、初步谈判、要约邀请、要约、承诺等等。


显然,结合合同签订前的联系沟通、合同签字盖章、合同后期的履行情况;以及合同的约定综合分析和解释,本案中蒋某某承担回购义务的责任也是清楚明确的。


【案件结果】


2019年12月6日,北京市第四中级人民法院公开开庭审理了本案。并最终判决某投资企业履行回购义务并支付回购款,判决北京某咨询公司对某投资企业的股份回购款的支付义务承担连带给付义务。


【典型意义】


当有限合伙企业作为债务人时,将其普通合伙人作为被告一并提起诉讼,要求普通合伙人对债务人的给付义务承担连带责任。如此,在执行阶段可以直接执行普通合伙人,无需再另行追加;更为重要的是,可以在诉讼阶段对其普通合伙人的财产进行保全,为执行阶段添加保障,以实现委托人收回股权回购款的最终目的。



【回顾思考】


本案是属于因对赌协议引发的纠纷。所谓对赌协议,2019年9月的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。


人民法院在审理该类案件时,如投资人约定的是目标公司股东或实际控制人回购股份,在法律适用上相对比较明确。但是约定目标公司回购或补偿,就涉及到《合同法》和《公司法》第三十五条和第一百四十二条。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条【与目标公司“对赌”】:投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定,判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的,人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。


即只有当目标公司完成了减资程序,投资方请求目标公司回购股权的才会得到人民法院的支持。但事实上,目标公司减少注册资本,涉及到资本维持和债权人的利益,还需要经过“制定减资方案,股东会作出减资决议,公司编制资产负债表及财产清单,通知债权人并公告,债权人有权要求公司清偿债务或提供担保,办理工商变更”等系列较为繁琐的程序。同时,能够达成减资方案,也说明各方就对赌协议没有异议且具备一定的履行能力。


在现阶段的案件中,投资方要求回购,大部分是基于目标公司没有达到约定的业绩,且目标公司的经营业绩下滑甚至是目标公司没有清偿债务的能力,各方能达成减资方案的可能性较低。即使能达成减资方案,减资程序又极为繁琐和冗长;如不经过繁琐的程序,得到法院支持可能性风险又较大。


因此,我们建议在签订对赌协议时,不仅应做好目标公司的尽职调查,还应当对目标公司的股东、目标公司的实际控制人,甚至是对担保人做好尽职调查。尽量约定由目标公司的股东履行回购义务,同时要求回购股东提供有履行能力的自然人或法人提供担保,以降低投资风险。如果回购人是普通合伙企业,还建议选择普通合伙人之外的第三方作为担保人。





                                   

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律师简介



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现为北京市盈科律师事务所全球总部合伙人、盈科中国区董事会副主任、盈科北京管委会主任、盈科北京商事诉讼仲裁部主任、九三中央思想建设研究中心副主任研究员;担任全国二十多家仲裁机构仲裁员或专家咨询委员会委员。


张群力律师1995年以优异的成绩取得律师资格,1996年专职从事律师执业,二十多年来一直从事诉讼仲裁法律业务。长期的工作实践积累了丰富的执业经验。张群力律师在最高人民法院及全国各地法院,在中国国际经济贸易仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会及全国各地仲裁机构成功代理了大量复杂疑难案件。






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